CATEGORIA: Artigo
DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E GRAVAÇÕES CLANDESTINAS
 
Autora: Drª. Jacqueline Pinheiro Costa

Na Constituição Federal anterior (1969), havia larga discussão em torno do tema das interceptações telefônicas. Naquela época havia previsão constitucional que estabelecia a inviolabilidade absoluta dos meios de comunicação, salvo na hipótese de estado de sítio ou urgência.

Não obstante, o Código Brasileiro de Comunicações, contemporâneo daquela Constituição, estabelecia que não consistia em violação quando permitida pelo juiz. Em face dessa última disposição legal a doutrina e a jurisprudência divergiam amplamente questionando a constitucionalidade dessa disposição, como salienta o ilustre Adalberto José Q. T. Carmargo Aranha :

A constituição Anterior, com a Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (artigo. 153, § 9), estabelecia a inviolabilidade absoluta das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas, salvo na hipótese de estado de sitio ou medida de emergência. Naquela época a questão da interceptação telefônica estava prevista no Código Brasileiro de Telecomunicações, que, por seu artigo 57, II, e, estabelecia não constituir a violação a interceptação de telecomunicação quando permitida por juiz competente, mediante requisição ou intimação sua. Por seu turno, a execução da interceptação deveria ser realizadas pelos serviços e postos oficiais (artigo 56, § 2º) da concessionária exploradora. A constitucionalidade de tal dispositivo constitucional era questionável, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, formando duas correntes que digladiavam: para uns, era inconstitucional, por violar frontalmente dispositivo constitucional expresso que trazia a proibição; para outros, não haveria inconstitucionalidade por não existir direito ou garantia absoluta, exigindo-se apenas uma convivência harmônica com o preceito constitucional.

Desse modo, houve por bem o legislador constituinte da Carta de 1988, ao tratar da questão referente às interceptações telefônicas, abarcar em um mesmo dispositivo todos os meios de comunicação, solucionando o dissenso que se instaurou sobre a matéria, assim disciplinando o artigo 5º, inciso XII, que:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráfica, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Posteriormente, a lei nº 9.296 de 24-7-1996 que autoriza o procedimento de interceptação telefônica, (editada para regulamentar o inciso XII parte final do artigo 5º da Carta de 88), determina que somente se procederá mediante ordem de juiz competente, conforme salienta o jurista Alexandre de Moraes :
“(...) a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente para a ação a principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática, cessando assim a discussão a possibilidade ou não deste meio de prova, e, consequentemente, sobre sua ilicitude, desde que realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo”.

Entretanto, a lei 9.296/96 estabelece que a medida tenha caráter excepcional, estabelecendo os requisitos para concessão da ordem.

Por primeiro, a medida somente pode ser conferida mediante autorização judicial, emanada por juiz competente para conhecer o processo penal.

Por segundo, somente é cabível nos casos criminais, não sendo possível a ocorrência de interceptação telefônica em processos cíveis, trabalhista ou administrativo.
Conforme mencionado, tem natureza excepcional o deferimento da medida, existindo até mesmo situações previstas pelo legislador ordinário que excetuam a possibilidade inclusive nos casos criminais. Assim, não terá cabimento: 1) quando inexistirem indícios razoáveis da autoria ou de participação em infração penal; 2) quando a prova puder ser produzida através de outros meios disponíveis; 3) quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O pedido de interceptação deverá ser formulado pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público, de forma fundamentada, sobre a necessidade excepcional da referida medida, deduzindo em seu pedido os requisitos ordenados pela lei. Não poderá em nenhuma hipótese o juiz autorizar de ofício a medida, visto que somente esta é cabível em procedimento investigatório a requerimento das partes legitimadas.

O prazo para a diligência é de 15 dias com possibilidade de renovação. Após a interceptação será feita a transcrição, conhecida como “degravação”. A autoridade requerente e autorizada fará um resumo do que foi obtido, remetendo ao juízo a fita com a gravação. Em juízo, será determinado o apensamento aos autos, sendo que esses correrão em segredo de justiça. O objetivo da decretação do sigilo judicial é resguardar as pessoas envolvidas no procedimento da interceptação, de modo a preservar o direito a intimidade destas constitucionalmente assegurado.

Atendidos todas as exigências legais, o procedimento servirá como prova investigatória, suporte para denúncia, bem como prova para a ação penal.

A doutrina faz a distinção de gravação clandestina – feita por um dos interlocutores (telefônica ou ambiental), da interceptação telefônica sempre feita por terceiro, salvo para fins de investigação criminal e nas hipóteses e na forma que a legislação que a regulamentou.

A distinção é relevante, vez que as gravações clandestinas, lato sensu, são caracterizadas pela atividade de gravar a própria conversa com ou sem conhecimento dos interlocutores. Submete-se a gravação clandestina a disciplina diferente das interceptações telefônicas.

Assim a gravação clandestina não se enquadra na garantia do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal de 1988, quer seja feita a gravação clandestina de conversa feita por um dos interlocutores, quer se trate de comunicações telefônicas ou comunicação entre presentes. Aqui, não se pode falar em interceptações, nem está em jogo o sigilo das comunicações.

A doutrina internacional não considera ilícita a divulgação de gravação clandestina de conversa própria quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando a situação à de quem age em legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.

No Brasil, a doutrina dividiu-se quanto à licitude da captação clandestina de conversas próprias, telefônicas ou entre presentes, sendo, contudo, evidente a tendência de conferir-lhes tratamento diverso do destinado às interceptações telefônicas.

Destarte, no campo das provas, diversas são as situações em que uma prova obtida através de uma gravação clandestina pode ser interpretada, ora como prova lícita, ora como ilicitamente obtida.

Admitindo a licitude de gravação realizada por terceiro, decidiu o Supremo Tribunal federal , ao não conceder ordem de Habeas Corpus, quando se contestava a admissão de prova resultante de utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, in verbis:

EMENTA: "HABEAS CORPUS". UTILIZAÇÃO DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR TERCEIRO COM A AUTORIZAÇÃO DE UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO QUANDO HÁ, PARA ESSA UTILIZAÇÃO, EXCLUDENTE DA ANTIJURIDICIDADE. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.

No Referido julgamento, sob a presidência do Senhor Ministro Moreira Alves, decidiu por unanimidade de votos denegar ordem de habeas corpus ao paciente Luiz Carlos Klein, que, em síntese, objetivava afastar prova coligida mediante utilização de escuta sem conhecimento do interlocutor com fulcro no artigo 5º, LVI da Constituição Federal.

Destaca-se o voto proferido pelo Ministro Moreira Alves salientando o parecer da Procuradoria-Geral da República:

“Evidentemente, seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com seqüestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu representou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa”. (fls. 79)

Se por um lado, à gravação realizada com ou sem conhecimento não configura ilícito, consiste a divulgação do teor desta gravação afronta ao direito deste interlocutor à intimidade assegurado no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal vigente.

Desse modo, se não importarem em violação a garantia fundamental, o resultado pode ser admitido no processo; ainda que se afigurem ilícitas, pode haver justa causa que as legitime como prova, ou, sob outro enfoque, podem suscitar a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Todavia, em relação à interceptação telefônica a repercussão do tema ultrapassa a esfera dos tribunais chegando até nós, das mais diversas e distorcidas formas, seja pela imprensa escrita ou falada, em situações de claro desrespeito a lei.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


AVOLIO, Luis Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 1997

________. Direitos Fundamentais: Teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2005


CAMARGO ARANHA, Adalberto José Q. T. de. Da Prova no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006

FERNANDES, Antonio Scarance. O Processo Penal Constitucional. 4ª ed.rev., amp. e atual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 9ª ed.rev., amp. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

» Jacqueline Pinheiro Costa
» OAB 291-811
» Formada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo em 2008.
» jacqueline@machadoecunha.com.br
» Telefone: (11) 3791-4055

Dados sobre o Artigo:

» A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
» Agosto de 2009.
 
FONTE: .
 
 
 
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